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STJ protege bem de sócio de empresa irregular

Por Beatriz Olivon | De São Paulo – 21/03/2014 às 05h00.

Uma decisão recente da 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que  julga causas relacionadas a direito privado, reacendeu a esperança dos  contribuintes para uma mudança no entendimento sobre a penhora de bens de sócios  para o pagamento de dívidas da empresa – a chamada desconsideração da  personalidade jurídica. No campo fiscal, a jurisprudência admite a  responsabilização de sócios, diretores ou gerentes quando há simples comprovação  de fechamento irregular de uma empresa, ou seja, sem baixa na Junta  Comercial.

Para os ministros da 3ª Turma, mesmo que a sociedade tenha se encerrado de  maneira irregular, o redirecionamento da cobrança não deve ser feito se não  houver fatos concretos indicando que o esvaziamento do patrimônio foi  “ardilosamente provocado” para impedir o pagamento da dívida. Mesmo entendimento  tem a 4ª Turma. Porém, para a 1ª Seção do STJ, responsável por julgar causas  fiscais (reunião da 1ª e 2ª turmas), não há necessidade de se provar que houve  fraude e os bens podem ser automaticamente penhorados.

O recurso analisado pela 3ª Turma é da empresa Acácia Veículos. Na primeira  instância, o juiz havia concedido a desconsideração. Já o TJ-SP acatou o recurso  da empresa ao considerar que para a desconsideração seria preciso demonstrar uma  das hipóteses previstas no artigo 50 do Código Civil, assim como a vantagem  obtida pelo sócio ou por terceiro, ainda que, num primeiro momento, haja mera  presunção nesse sentido. O artigo 50 indica que a desconsideração pode ocorrer  em casos de abuso, como o desvio de finalidade ou confusão patrimonial.

Em seu voto, a relatora do caso, ministra Nancy Andrighi citou o entendimento  das turmas de direito privado do STJ sobre o assunto, de que “a mera  demonstração de insolvência da pessoa jurídica ou de dissolução irregular da  empresa sem a devida baixa na junta comercial, por si sós, não ensejam a  desconsideração da personalidade jurídica”. Para haver o redirecionamento,  exige-se que as instâncias ordinárias tenham concluído pela existência de vícios  que configurem o abuso de direito

Em geral, na primeira instância, segundo o advogado Luiz Gustavo Bichara,  sócio do Bichara, Barata, Costa e Rocha Advogados, prevalece o entendimento da  1ª Seção que possui súmula sobre o assunto. “Juízes dão desconsideração sem  pensar e o contribuinte só reverte a situação por meio de recurso”, diz.

“O que se fala no âmbito do direito privado [2ª Seção do STJ] pode não ser  seguido no âmbito do direito público [1ª Seção] e vice-versa”, afirma o  coordenador-geral de Representação Judicial da Fazenda Nacional, João Batista de  Figueiredo. Segundo o coordenador, em suas decisões, a 1ª Turma leva em  consideração o artigo 135 do Código Tributário Nacional.

O artigo prevê que diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas  de direito privado são pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes  a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes  ou infração de lei, contrato social ou estatutos. O encerramento irregular de  uma empresa seria uma infração, diz Figueiredo.

A Nancy Andrighi, porém, afirma em seu voto que a previsão de “blindagem  patrimonial” de sócios e gestores não seria um privilégio, mas uma medida de  incentivo ao empreendedorismo. Esse raciocínio é defendido por muitos advogados.  Ainda segundo ela, para a empresa em dificuldades financeiras, muitas vezes é  “quase impossível” sujeitar-se ao procedimento legal de extinção”.

O entendimento da 3ª Turma sobre a questão chegou a ser discutido pela 1ª Turma na segunda metade de 2013, segundo o coordenador-geral de Representação  Judicial da Fazenda Nacional, optando-se pela manutenção do entendimento dado  pela súmula 435. O texto diz que “presume-se dissolvida irregularmente a empresa  que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos  competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o  sócio-gerente”.

O advogado Plínio Marafon, sócio do Marafon, Jacob Netto & Guariento  Advogados, entende que a desconsideração deve ser conservadora e são os credores  que devem ter mais cuidado na avaliação. “Muitas das brigas poderiam ser  evitadas se os credores antes examinassem melhor quem são os devedores”,  diz.

Para Jarbas Machioni, presidente da Comissão de Direito Tributário da  seccional paulista da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), a tendência é de  unificação de entendimento. “Esse é hoje um dos maiores problemas para  incentivar alguém a ser empresário no Brasil.”

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