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Garantias bancárias

Por Jairo Saddi – 26/08/2013 às 00h00

Garantias bancárias são centrais em qualquer operação de crédito. Pode ser espécie de obrigação solidária, pela qual o banco credor pode exigir de qualquer um dos coobrigados a realização da obrigação pactuada ou ainda ser espécie de garantia subsidiária, aquela pela qual o sujeito responde como principal obrigado, apenas quando os bens de uma sociedade não são suficientes para a satisfação do crédito. O termo provavelmente vem do francês moderno “garantie” (acredita-se, do século XI), que significa “compromisso de quem se coloca na obrigação de fazer algo; dar ou prestar caução”. Assim, “dar garantia” é, antes de tudo, se comprometer com uma obrigação que não pode ser revertida por meio da vontade daquele que se comprometeu.

Atualmente, empresas devedoras, ou mesmo empresas em recuperação judicial, trazem à baila algumas questões práticas. Aconteça o que acontecer com a economia no curto e médio prazos, com o aumento dos juros e o recrudescimento do cenário econômico, é preciso garantir as regras do jogo em razão de um objetivo institucional maior. Explica-se: foi noticiado, recentemente, que estrangeiros passaram a duvidar (mais uma vez…) da eficácia dos processos de recuperação e que os credores bancários com garantias seriam injustamente pagos integralmente, enquanto os detentores de outros tipos de dívida (em especial, os bonds) sofreriam deságios. Enquanto muitos, equivocadamente, consideraram essa situação um privilégio inoportuno e inadequado, é preciso clarear alguns aspectos conceituais que nos parecem essenciais.

O estudo intitulado “Insolvência e classificação brasileira”, patrocinado pela Consultoria Moody’s Investor Service, examinou 37 grandes empresas em processo de reestruturação e concluiu que “[…] enquanto mais de 10 mil empresas iniciaram os procedimentos de liquidação ou de recuperação com base na nova lei, muito poucas conseguiram emergir da quebra, o que torna mais desafiador avaliar a eficácia dessa lei”, segundo Marianna Waltz, da Moody’s.

O sistema é assim e, no capitalismo, cada um escolhe o que melhor lhe aprouver no seu apetite de investimento

Parece-nos que há uma primeira e fundamental distinção na prática quanto às operações de devedores e a eficácia de qualquer lei, em especial, naqueles casos em que ela ainda não foi aplicada. Trata-se da diferença entre garantia e colateral. No inglês, o termo “collateral” pode equivaler a “dar garantia”, uma vez que o credor, no caso do não pagamento do empréstimo, pode executar o ativo que foi dado como caução. No caso de muitas empresas de grande porte, foram as ações das empresas. No entanto, aparentemente há de tudo em jogo: bens paralelos que foram colocados de lado no negócio principal, mas que se relacionam a ele de modo subordinado e indireto em situações específicas, assim como há créditos não garantidos, não dispondo de garantias pessoais ou reais, num sentido estrito, que são bonds e títulos desta natureza. E, finalmente, há avais pessoais do controlador. Isso sem contar que alguns credores detêm ações em garantia e do colateral da holding, outras de empresas controladas, outras de uma cesta de garantias. Ou seja, a situação real é complexa e muito pormenorizada.

Um segundo ponto fundamental é que garantias só servem em situação de crise ou inadimplência – o que efetivamente pode ainda não ter ocorrido, em muitos casos. E numa situação de recuperação judicial ou mesmo de falência, é aí que o sistema deve funcionar. Para o banqueiro, a garantia deve ser a segurança real do cumprimento da obrigação, contribuindo para a precificação do juro e para a segurança jurídica do crédito. Este é o verdadeiro ponto que deve ser levado em consideração na hipótese extrema de não pagamento. O credor com garantia real deve ser privilegiado, de modo que possa executar suas garantias rapidamente, sem qualquer debate prolongado.

Por um lado, o patrimônio comum do devedor é a garantia comum do cumprimento da obrigação – conceito conhecido como universalidade patrimonial -, mas, por outro, é importante lembrar que o processo histórico da constituição de garantias consiste, na verdade, em buscar a redução dos custos de transação e mitigar riscos futuros não conhecidos. Vale dizer, o processo deve tentar eliminar os riscos do seu cumprimento, estabelecendo obrigações acessórias, aquelas que, para existir, dependem de outra, à qual se dá o nome de obrigação principal.

Parte de qualquer renegociação é o chamado “haircut” dos credores subordinados – afinal, os credores com garantias reais cobram menos exatamente por ter seu crédito mais assegurado por bens ou ativos reais. Credores de títulos detêm maior risco e retorno, e, na estruturação das obrigações de dívida, supõe-se que não tenham garantias exatamente por remunerar mais o seu detentor. O sistema é assim e, no capitalismo, cada um escolhe o que melhor lhe aprouver no seu apetite de investimento.

Jairo Saddi, pós-doutor pela Universidade de Oxford, doutor em direito econômico (USP). É diretor do Instituto dos Advogados de São Paulo (IASP). Escreve mensalmente às segundas-feiras.

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