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A Lei Anticorrupção e sociedades coligadas

Por Daniel de Avila Vio – Valor – .

A prolongada espera pela necessária regulamentação federal de pontos-chave da Lei Anticorrupção (Lei nº 12.846, de 2013) representa um momento propício para a reflexão crítica sobre alguns de seus aspectos menos debatidos até o momento, mas, ainda assim, relevantes. Um desses pontos é certamente a previsão de responsabilidade solidária das “sociedades controladoras, controladas ou coligadas” em relação a multas e reparação de danos, constante do art. 4º, § 2º, do novo diploma.

A imputação automática de responsabilidade solidária a sociedades controladoras representa opção legislativa discutível, porém, defensável no plano conceitual. De um lado, a controladora, possui os meios para impor a adoção de boas práticas por parte de suas controladas e, do outro lado, é beneficiária indireta das vantagens que estas últimas auferirem em razão de atos de corrupção.

A situação é decididamente menos clara em relação à sociedade controlada, uma vez que, em diversos cenários, ela não terá nenhum ganho efetivo em razão de irregularidades verificadas no âmbito de sua controladora e, ademais, não dispõe de instrumentos eficazes para condicionar ou modificar a conduta de tal sócia dominante.

Nas sociedades coligadas, nem a sócia nem a participada têm o poder de impor, uma à outra, a adoção de boas práticas

Já no que diz respeito às sociedades coligadas, uma interpretação literal da Lei Anticorrupção (art. 4º, § 2º) levaria a resultado completamente inaceitável.

Existe discussão na doutrina sobre a natureza unilateral ou bilateral da relação de coligação. Vale dizer, se apenas a sociedade receptora do investimento poderia ser qualificada como “coligada” ou se tanto esta última quanto a própria titular da participação societária seriam, reciprocamente, uma coligada da outra. Qualquer que seja a resposta, a atribuição incondicionada – sem qualquer requisito de coautoria ou cumplicidade – de responsabilidade solidária à coligada, pelo simples fato de ser coligada, seria injusta e ilógica.

A coligação é uma relação de participação societária relevante, mas que, por expressa definição legal, está aquém do poder de controle. A investidora normalmente tem alguma influência e poder de fiscalização sobre a sociedade receptora do investimento, mas jamais a capacidade de realmente determinar seus rumos. Nos termos do Código Civil (art. 1.099), qualquer investimento superior a 10% do capital social de determinada sociedade já é o suficiente para caracterizar a coligação – e, de acordo com o art. 46 da Lei nº 11.941/2009, esse é o critério a ser empregado para os fins da Lei Anticorrupção, mesmo em relação às sociedades por ações.

Na esfera das sociedades coligadas, portanto, nem a sócia nem a participada têm o poder de impor, uma à outra, a adoção de boas práticas e procedimentos rigorosos nas respectivas relações com a administração pública. Não existem mecanismos que permitam, de forma determinante, impedir a prática de ilícitos pela outra sociedade.

Além disso, os atos lesivos à administração pública promovidos por pessoa jurídica que seja sócia minoritária não trazem, pela mera existência da relação de coligação, nenhum ganho, direto ou indireto, efetivo ou potencial, para a sociedade receptora de tal investimento. A coligada está apartada não apenas da sequência de decisões, atos e omissões que levaram à conduta ilícita, mas também dos respectivos benefícios ilegítimos – até porque, se o ato lesivo fosse praticado em seu nome ou interesse, ela seria responsável em via principal e não solidariamente.

Enfim, é importante ter em mente que, em muitos casos, especialmente nas sociedades anônimas, nem a própria companhia nem os seus demais sócios terão instrumentos para impedir que uma entidade sabidamente inidônea adquira uma participação societária relevante, apta a configurar a coligação; fato que permite refutar a ideia de que a responsabilidade solidária seria justificada, nesta hipótese, pelo dever de investigar o histórico e o perfil de possíveis parceiros de negócios.

Por todas essas razões, parece mais ponderada e justa, por exemplo, a solução adotada pela legislação federal americana (FCPA, § 78 (m)(b)(6)), de acordo com a qual o investidor não controlador tem somente a obrigação de, em boa-fé, buscar fazer com que a sociedade na qual tem participação minoritária adote sistemas internos de gestão adequados. A responsabilidade, desse modo, existe apenas em função e na medida da influência efetivamente exercida sobre a sociedade coligada.

Com a importantíssima ressalva de que criticar aspectos pontuais da norma não significa questionar a nobre causa que a inspira, nem os inegáveis e louváveis esforços dos que se engajaram em sua aprovação, o art. 4º, § 2º, parece ser um dos exemplos de emprego pouco feliz de conceitos societários pela Lei Anticorrupção. Espera-se, portanto, que a regulamentação infralegal e os tribunais “aparem as arestas” da nova norma, para que ela possa efetivamente suprir uma grave lacuna do sistema brasileiro de combate à corrupção, atingindo o bolso do corruptor, mas sem desrespeito aos interesses legítimos de terceiros de boa-fé.

Daniel de Avila Vio é mestre e doutor em direito comercial pela USP e sócio do escritório Lobo & Ibeas Advogados

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